W jaki sposób pozyskać dodatkowe pieniądze, jeżeli w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w danym momencie brakuje środków finansowych na pokrycie bieżących zobowiązań, nowe inwestycje czy realizację innych celów?

Spółka może rozważyć pozyskanie środków finansowych z różnych źródeł, np. źródeł zewnętrznych m.in. w postaci kredytu, pożyczki, linii kredytowej, emisji obligacji czy doinwestowania przez tzw. „anioły biznesu”. Możliwości jest wiele, a każdy ze sposobów dofinansowania spółki ma swoje plusy i minusy. Istnieje również możliwość udzielenia spółce pożyczki bezpośrednio przez wspólnika spółki z o.o. lub członka zarządu.

W jaki sposób zawrzeć umowę pożyczki ze wspólnikiem spółki z o.o. lub członkiem zarządu?

Forma umowy:

W przypadku zawierania przez spółkę z o.o. umowy pożyczki ze wspólnikiem lub członkiem zarządu musimy sięgnąć nie tylko do przepisów Kodeksu cywilnego, ale również Kodeksu spółek handlowych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych czy ustawy o VAT.

Co do zasady, wystarczająca jest forma dokumentowa.

Art.  720. Kodeksu cywilnego

§  1. Przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości.

§  2. Umowa pożyczki, której wartość przekracza tysiąc złotych, wymaga zachowania formy dokumentowej.

Złożenie oświadczenia w dokumencie należy dokonać w taki sposób, aby możliwym było ustalenie ustalenie kto je złożył. Formą dokumentową jest m.in. zawarcie umowy poprzez np. narzędzie Autenti (bez składania oświadczeń w formie kwalifikowanych podpisów elektronicznych), wiadomość e-mail czy SMS, jednak najlepszym rozwiązaniem będzie przygotowanie umowy pożyczki w formie pisemnej.

Wysokość pożyczki:

W przypadku pożyczki udzielanej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ważna jest jej wysokość. Jeżeli kwota pożyczki będzie wyższa niż dwukrotność kapitału zakładowego spółki do jej zaciągnięcia konieczna będzie uchwała wspólników, chyba że w umowie wspólnicy postanowili inaczej.

Należy więc rozpocząć od:

1. sprawdzenia wysokości kapitału zakładowego spółki oraz
2. analizy prawnej treść umowy spółki z o.o., aby zweryfikować czy w umowie spółki wspólnicy nie wdrożyli odmiennych postanowień.

Art. 230. Kodeksu spółek handlowych

Rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Przepisu art. 17 skutek czynności spółki bez wymaganej zgody § 1 nie stosuje się.

Dodatkowe obowiązki, gdy wspólnik jest jednocześnie członkiem zarządu spółki:

W przypadku pożyczki od członka zarządu należy spełnić szczególne warunki.

W sytuacji, gdy wspólnik jest równocześnie członkiem zarządu spółki z o.o.,  do zawarcia umowy pożyczki będzie potrzebna zgoda wspólników. W innym przypadku taka umowa będzie nieważna.

Prawidłowa reprezentacja:

Zgodnie z art. 210 § 1 KSH, w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. W przypadku umowy pożyczki zawieranej ze wspólnikiem będącym jednocześnie członkiem zarządu, co do zasady, konieczne będzie zadbanie o prawidłową reprezentację.

Art.  210.  §1. Kodeksu spółek handlowych 

W umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników.

Oprocentowanie pożyczki:

Udzielana spółce z o.o. pożyczka przez wspólnika czy członka zarządu powinna być oprocentowana na warunkach rynkowych. Jedną ze zmian w podatkach w roku 2019 było wprowadzenie tzw. “bezpiecznych” odsetek od pożyczek udzielanych przez podmioty powiązane, w tym pożyczek od wspólników. Przepisy podatkowe wymagają, żeby wszystkie umowy i transakcje zawierane z podmiotami powiązanymi były zawierane na warunkach rynkowych. Przez warunki rynkowe należy rozumieć warunki, na jakich niezależny podmiot zawarłby ze spółką daną transakcję.

W praktyce, ustalając wysokość odsetek, zazwyczaj wnioskowało się o oferty do kilku wybranych banków i na podstawie uzyskanych ofert ustala się wysokość odsetek.

Jednak od 1 stycznia 2019 r. wprowadzono przepisy regulujące wysokość odsetek, która nie powinny być kwestionowane przez organy podatkowe. Ustawodawca wprowadził bowiem mechanizm tzw. “safe harbour”, który w określonych okolicznościach wyłącza obowiązek sporządzania żmudnych analiz. Takie rozwiązanie postrzega się więc za znaczne ułatwienie proceduralne.

W przypadku pożyczek udzielanych od 1 stycznia 2019 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. bezpieczne oprocentowanie pożyczki obliczana jest według wzoru:

Wskaźnik + 2 p.p.

Z kolei dla pożyczek udzielanych od 1 stycznia 2021 r. bezpieczne oprocentowanie pożyczki od wspólnika uzależnione jest od strony umowy i obliczane jest według wzoru:

Wskaźnik + maksymalnie 2,3 p.p. – dla pożyczkobiorcy

Wskaźnik + minimalnie 2 p.p. – dla pożyczkodawcy.

Wskaźnik zależy od waluty udzielanej pożyczki. W przypadku pożyczek udzielanych w PLN, zastosowanie znajdzie WIBOR 3M.

Aktualnie, przy ustalaniu oprocentowania pożyczki udzielanej przez wspólnika spółki z o.o. można skorzystać z dwóch możliwości:

1. zastosowanie odsetek wynikających z ustawy – tzw. safe harbour, jednak wyłącznie przy założeniu, że spełnione są pozostałe warunki (m.in. okres, na jaki udzielana jest pożyczka czy maksymalny poziom zadłużenia spółki w odniesieniu do wspólników),
2. zastosowanie innej wysokości oprocentowania poprzez uprzednią analizę otrzymanych ofert z różnych banków (weryfikacja czy oprocentowanie będzie rynkowe).

Pożyczka od wspólnika a PCC:

Co do zasady biorący pożyczkę (pożyczkobiorca) jest obowiązany do zapłacenia podatku od czynności cywilnoprawnych.
Stawka podatku, zgodnie z ustawą o podatku od czynności cywilnoprawnych, wynosi 0,5% wartości umowy (lub nawet 20%, jeżeli biorący pożyczkę nie zgłosi jej do US, nie odprowadzi należnego podatku czy otrzymanie kwoty pożyczki nie jest odpowiednio udokumentowane).

Należy jednak zwrócić uwagę na art. 9 pkt 10 lit. i) ustawy o PCC

Art.  9. pkt 10) lit. i) ustawy o PCC 

Zwalnia się od podatku następujące czynności cywilnoprawne: (…) pkt 10) lit. i) pożyczki udzielane: przez wspólnika (akcjonariusza) spółce kapitałowej.

Korzystając z tego zwolnienia, spółka z o.o. nie zapłaci podatku od czynności cywilnoprawnych. Jest to niewątpliwie jedna z istotnych zalet pożyczki od wspólnika.

Opodatkowanie podatkiem VAT:

Pożyczka udzielona spółce z o.o. przez wspólnika lub członka zarządu nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, z zastrzeżeniem, że udzielający pożyczki (pożyczkodawca) jest osoba fizyczna niebędąca podatnikiem VAT.

Inna sytuacja ma miejsce, gdy obie strony umowy pożyczki są podatnikami podatku od towarów i usług.

Jednoosobowa spółka z o.o.:

Odmienna sytuacja prawna ma miejsce w przypadku jednoosobowej spółki z o.o., gdy jedyny wspólnik jest jednocześnie jedynym członkiem zarządu tej spółki. Co prawda, nie istnieją przeszkody prawne, aby wspólnik ten udzielił spółce pożyczki, ale należy zwrócić szczególną uwagę na formę, w jakiej umowa pożyczki powinna być zawarta oraz na inne wymogi zawarte w Kodeksie spółek handlowych.

Czynność prawna między wspólnikiem będącym jednocześnie jedynym członkiem zarządu spółki z o.o. a reprezentowaną przez niego spółką z o.o. wymaga bowiem zachowania formy aktu notarialnego.

Art. 210 §  2.  Kodeksu spółek handlowych

W przypadku gdy wspólnik, o którym mowa w art. 173 § 1, jest zarazem jedynym członkiem zarządu, przepisu § 1 nie stosuje się. Czynność prawna między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. O każdorazowym dokonaniu takiej czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy za pośrednictwem systemu teleinformatycznego.

Posumowanie:

Zawarcie umowy pożyczki pomiędzy spółką z o.o. jako biorącym pożyczkę a wspólnikiem lub członkiem zarządu jako udzielającym pożyczki jest, co do zasady, neutralne podatkowo dla spółki. W przypadku wspólnika udzielającego pożyczki należy jednak pamiętać, że przychód wspólnika stanowią otrzymane od spółki odsetki kapitałowe, co wiąże się z koniecznością uiszczenia podatku dochodowego. W przypadku spółki zapłacone odsetki stanowią koszt uzyskania przychodu.

Zawierając umowę pożyczki ze wspólnikiem spółki z o.o. lub członkiem zarządu należy pamiętać o konieczności spełnienia szeregu warunków m.in. w zakresie:

1. formy umowy,
2. wysokości udzielanej pożyczki,
3. weryfikacji kapitału zakładowego,
4. weryfikacji umowy spółki,
5. prawidłowej reprezentacji,
6. uprawnienia do zawarcia umowy,
7. oprocentowania,
8. podatku dochodowego w odniesieniu do odsetek kapitałowych udzielanej pożyczki.